venerdì 10 luglio 2009

L’ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO EX ART. 696 BIS C.P.C.


Sfruttando la novità introdotta dal D.L. 35/2005 convertito in legge 80/2005, relativamente all’istituto della Consulenza Tecnica Preventiva (ATP), questo studio - forse primo in Sicilia – presentò, presso il Tribunale di Palermo, una serie di ricorsi ex art. 696 bis c.p.c. tendenti ad accertare l’indebito oggettivo operato da alcune banche in danno di loro correntisti.

Il ricorso a tale strumento alternativo di risoluzione delle controversie venne accolto favorevolmente da alcuni dei maggiori istituti di credito nazionali (Unicredit Banca, Banca di Roma e Monte dei Paschi di Siena) così come dal Presidente del Tribunale di Palermo che, nell’ottobre del 2006, autorizzò l’avvio di n. 4 procedimenti conciliatori.

In altri Tribunali (Siracusa) invece, il Presidente sconsigliò l’utilizzo di tale istituto sostenendo (oggi ammettiamo a ragione) che in molti casi il ricorso al’ATP si sarebbe risolto in un inutile aggravio di costi per il ricorrente con ulteriore allungamento dei tempi del normale processo di cognizione che, in caso di esito negativo della conciliazione, sarebbe comunque dovuto iniziare successivamente al fallito esperimento dell’ATP, con l’incognita dell’utilizzo della CTU disposta in fase conciliatoria.

Confesso che in quell’occasione le motivazioni addotte dal dott. Salvo Barbara, Presidente del Tribunale di Siracusa, mi lasciarono molto contrariato, alla luce soprattutto delle felici risultanze di tre dei quattro giudizi proposti su Palermo, che furono conclusi con reciproca soddisfazione delle parti nell’arco di poco più di 150 giorni, periodo di tempo a volte neanche sufficiente – in un normale processo di cognizione – a concludere la fase istruttoria.

I nostri clienti avevano portato a casa rispettivamente € 30.234,44, € 147.434,02 ed € 111.335,62, al netto delle competenze pagate per la nostra Consulenza, per l’intervento del legale e per l’opera conciliatoria del CTU. Al proposito occorre precisare che le nostre CTP erano state avviate prima dell’entrata in vigore della L. 80/2005 e che, comunque, ritengo personalmente indifferibile esperire preventivamente una propria consulenza di parte, per i motivi che indicherò in seguito.

Ad ogni buon modo, mentre nei Tribunali di Siracusa e Catania procedevamo con i normali giudizi di cognizione, presso il Tribunale di Palermo, nel corso del 2007, presentammo una decina di richieste di conciliazione preventiva ex art. 696 bis c.p.c.

A distanza di circa due anni i procedimenti ordinari, salvo qualche eccezione, sono tutti maturi per le decisioni, che sono scadenzate tra il 2010 ed il 2011. I clienti hanno sin qui sopportato gli oneri finanziari connessi alla Consulenza di Parte, alle spese per l’introduzione del giudizio (Contributi Unificati), alle parcelle per gli avvocati di parte e alla CTU (laddove promotori dell’azione); giova infatti ricordare che è ormai prassi consolidata, nei Tribunali siciliani - dati i tempi biblici dei procedimenti - porre a carico dell’attore, in via preventiva, l’intero onere della CTU, salvo poi compensare tale spesa in caso di vittoria.

Invece tutte le ATP promosse sul Tribunale di Palermo non hanno più sortito effetto alcuno perché:

· Qualche banca ha rifiutato la conciliazione proposta dal CTU. In questo caso il cliente ha dovuto in primo luogo pagare le parcelle del CTU (dai 6.000 ai 15.000 euro) liquidate dal Tribunale, quindi proporre il nuovo giudizio (con ulteriore esborso di somme), sperando che la Consulenza già effettuata in sede di ATP possa essere ammessa quale CTU nell’instaurando processo, speranza vana nella maggior parte dei casi, perché i quesiti posti al momento della richiesta di conciliazione, quasi sempre, venivano accolti dal Giudice con la formula: “accerti il CTU quanto lamentato da parte attrice”, formula che lasciava ampia libertà di operatività al Consulente d’ufficio; gli stessi margini di operatività non trovano poi riscontro nel contraddittorio tra le parti che si instaura nel giudizio di merito, laddove l’elenco dei quesiti è formulato come risultanza degli interventi delle parti in causa. Ci troviamo quindi nella scomoda situazione di dover richiedere l’ammissione della CTU predisposta in sede di ATP, quale strumento di valutazione nel giudizio di merito, ben sapendo che difficilmente la nostra richiesta troverà accoglimento. Il Cliente dovrà quindi sottoporsi al pagamento di una nuova CTU, avendo perso circa un anno per proporre il nuovo giudizio, con la ben magra consolazione di poter richiedere il risarcimento del danno per “lite temeraria” laddove anche la nuova CTU propenda per le tesi attoree.

· In altri casi le risultanze della CTU non sono state ritenute adeguate dalle Banche che, pur valutando il pericolo di soccombenza, hanno proposto soluzioni transattive non ritenute accettabili economicamente dai nostri clienti. Ci siamo trovati nella identica situazione precedentemente esposta.

· In un caso, ritenuto personalmente non infrequente, il CTU pur di pervenire alla conciliazione, ha completamente sovvertito i quesiti da noi posti, confinandoli in ambito residuale e sviluppando per contro una perizia i cui risultati ben soddisfacevano le intenzioni della Banca di ridurre la somma da pagare al 20% della nostra pretesa.

· In altri casi il CTU nominato non ha ben compreso la sua funzione di conciliatore, limitandosi a blandi tentativi di promuovere incontri – sempre puntualmente disattesi dalla banca – richiedendo al Giudice proroga per oltre otto mesi, salvo poi rinunciare al mandato nel momento in cui doveva depositare l’elaborato peritale. In questo caso, fortunatamente i clienti non sono andati incontro ad ulteriori oneri finanziari, ma hanno perso almeno un altro anno di tempo.

· Infine, con il processo di raggruppamento del gruppo Capitalia in Unicredit, anche questa banca, con cui prima si erano conclusi positivamente gli ATP proposti, ha mutato le proprie procedure interne richiedendo, per la soluzione dei c.d. “contenziosi passivi” l’avvio di un procedimento da parte del cliente, mediante un atto di citazione che consenta, all’ufficio legale della banca, di richiedere (alla propria funzione superiore) ed accantonare una somma pari al valore del giudizio proposto. In tal modo l’attività di ogni legale interno potrà essere valutate dalla sua Banca sulla base del rapporto tra la somma accantonata e quella effettivamente erogata su ogni singola posizione. Tanto maggiore sarà questa differenza, tanto apprezzabile sarà l’opera del legale. Tale prassi – ormai pienamente operante per il Gruppo Unicredit – esclude a priori la possibilità di effettuazione di una ATP, anche se di norma accorcia notevolmente i tempi di conclusione dei contenziosi.

Alla luce delle esperienze maturate nei tre anni di vigenza della procedura ex art. 696 bis, ritengo personalmente di dover riconoscere che le previsioni formulate dal Presidente Barbara hanno poi trovato piena e totale conferma perché:
· L’ATP è efficace soltanto previo accordo tra le parti di pieno ed incondizionato adeguamento alle risultanze della nominanda CTU; ma ciò presuppone comunque che le parti si muniscano di idonea e circostanziata CTP, al fine di conoscere dettagliatamente le diverse soluzioni che sortiranno dall’utilizzo di molteplici criteri per l’elaborazione dei calcoli.

· In caso di fallimento dell’ATP il cliente avrà pagato (profumatamente) l’elaborato redatto dal CTU, senza alcuna garanzia di poterlo utilizzare nel successivo giudizio di merito; di più, ritenendo pertinenti tutte le osservazioni poste dall’Avv. Plenteda nel suo, ormai datato ma sempre attuale, articolo del 18/07/2006, ritengo che ben difficilmente la relazione di consulenza formata nel procedimento ex art. 696 bis possa essere passivamente accettata da controparte e ritenuta da questa assimilabile, quoad effectum, alla relazione di CTU espletata nel corso del giudizio di cognizione.

· Sempre in caso di fallimento dell’ATP, si sarà perso del tempo prezioso, altrimenti utilizzabile per l’avvio di un più proficuo giudizio di merito

· Bisogna altresi sgombrare il campo dall’illusione che, in sede di ATP, “il CTU disponga dei poteri legali per farsi consegnare dalla banca i documenti necessari ad effettuare una perizia contabile completa, mentre ciò non è possibile nella perizia preventiva”. L’onere della prova incombe sempre e comunque su colui che intende far valere le sue ragioni: in nessun caso è possibile assegnare al CTU compiti e funzioni che lo condurrebbero ad effettuare una vera e propria inversione dell’onere della prova, a tutto vantaggio di una parte in danno dell’altra.

· Anche in caso di esito positivo dell’ATP, non è assolutamente pacifico che le spese dei legali e della CTU saranno poste a carico della Banca; al contrario, trattandosi di una conciliazione, in sede transattiva normalmente ciascuna parte si fa carico delle proprie spese.
Fermo quanto sopra considerato, il mio intervento non intende scoraggiare quanti intendono avviare un ricorso ex art. 696 bis c.p.c., ma semplicemente fornire - sulla scorta dell’esperienza maturata nell’utilizzo di tale strumento - alcune utili indicazioni per ottenere la migliore resa possibile dal procedimento.
Esso può, sicuramente, snellire ed accorciare i tempi di risoluzione delle controversie (con evidente vantaggio economico), ma può anche trasformarsi in un pericoloso e vieppiù oneroso intralcio ai già lunghi tempi di definizione del giudizio ordinario.
Dott. Baldassare Accolla
Consulenti & Associati

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